di David Rogers Webb
Capitolo 6
Porto sicuro per chi e da cosa?
Tutti gli animali sono uguali, ma alcuni animali
sono più uguali di altri.
George Orwell, La fattoria degli animali
Nel 2005, meno di due anni prima dell’inizio della crisi finanziaria globale, le disposizioni sull’ “approdo sicuro” nel codice fallimentare statunitense sono state significativamente modificate. Il “porto sicuro”
sembra una buona cosa, ma ancora una volta, si trattava di rendere assolutamente certo che i creditori garantiti possano prendere i beni dei clienti e che ciò non possa essere contestato successivamente. Si
trattava di un “porto sicuro” per i creditori privilegiati contro le pretese dei clienti sui propri beni.
Di seguito alcuni estratti esplicativi tratti dall’articolo online “L’effetto del nuovo codice fallimentare sulle operazioni Safe Harbor”:
Il 17 ottobre 2005 sono entrate in vigore le disposizioni del Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act del 2005 (la legge del 2005), che modificano varie disposizioni del Codice fallimentare
statunitense . . . Di particolare importanza sono le disposizioni della legge del 2005 che affrontano la questione del fallimento trattamento di varie operazioni di “approdo sicuro”, quali contratti a termine,
contratti su merci, accordi di riacquisto e contratti su titoli.
Storicamente, secondo il Codice fallimentare statunitense, un curatore fallimentare poteva evitare i trasferimenti, ovvero forzare la restituzione o il rimborso, se:
• il trasferimento è stato “costruttivamente fraudolento”, ossia è stato ricevuto meno del “ragionevole valore equivalente”, e il debitore in fallimento
– era insolvente,
– è divenuto insolvente a seguito del trasferimento,
– era impegnato in affari per i quali il debitore disponeva di un
capitale irragionevolmente ridotto,
– ha contratto intenzionalmente debiti oltre la sua capacità di
pagare, o
– ha effettuato tale trasferimento a o a beneficio di un insider;
O
• il trasferimento è stato effettuato entro 90 giorni dalla dichiarazione di fallimento (un anno se il cessionario era un insider). I trasferimenti che soddisfano uno qualsiasi dei criteri di cui sopra
sono denominati “preferenze”, “trasferimenti preferenziali” o “passività preferenziali”.
Quindi ora, con le nuove disposizioni del “safe harbour” (porto sicuro), il trasferimento dei beni dei clienti a creditori precedentemente considerati fraudolenti non può più essere contestato. Era proprio questo il punto. Inoltre, ora è del tutto accettabile che il trasferimento dei beni pubblici avvenga gratuitamente (FoP), poiché non è richiesto di dimostrare che è stato ricevuto un valore ragionevolmente equivalente.
Stephen J. Lubben è titolare della cattedra Harvey Washington Wiley in Corporate Governance & Business Ethics presso la Seton Hall University ed esperto nel campo della finanza e governance aziendale,
ristrutturazione aziendale, difficoltà finanziarie e debito. Di seguito sono riportati alcuni estratti dal suo libro “Il codice fallimentare senza Safe Harbor”:
A seguito delle modifiche al Codice del 2005, è difficile immaginare un derivato che non sia soggetto a un trattamento speciale.
I safe harbour coprono un’ampia gamma di contratti che potrebbero essere considerati derivati, compresi contratti su titoli, contratti su materie prime, contratti a termine, accordi di riacquisto e, soprattutto,
accordi di swap. Quest’ultima è diventata una sorta di definizione “pigliatutto” che copre l’intero mercato dei derivati, presente e futuro . . .
Un contratto protetto . . . è tutelato solo se il titolare è anche un soggetto tutelato, come definito nel Codice Fallimentare. I partecipanti finanziari – essenzialmente istituzioni finanziarie di grandi dimensioni – sono sempre protetti.
I Safe Harbor, così come attualmente in vigore, sono stati promossi dall’industria dei derivati come misure necessarie . . . L’argomento del rischio sistemico a favore dei Safe Harbor si basa sulla convinzione che l’incapacità di chiudere una posizione in derivati a causa della sospensione automatica causerebbe una catena di fallimenti tra le istituzioni finanziarie.
Il problema di questo argomento è che non riesce a considerare i rischi creati dalla fretta di chiudere posizioni e richiedere garanzie collaterali alle aziende in difficoltà. Ciò non solo contribuisce al
fallimento di un’impresa finanziaria già indebolita, favorendo una corsa all’impresa, ma ha anche conseguenti effetti sui mercati in generale . . . il Codice dovrà vigilare contro i tentativi di accaparrarsi
massicce quantità di garanzie sul mercato alla vigilia di un fallimento, in un modo che non è correlato al valore sottostante delle operazioni collateralizzate.
Il nuovo regime di approdo sicuro è stato consolidato nella giurisprudenza con i procedimenti giudiziari riguardanti il fallimento di Lehman Brothers. Nel periodo precedente al fallimento, JP Morgan (JPM) aveva
preso i beni dei clienti come creditore garantito pur essendo il custode di questi beni dei clienti! Secondo le leggi fallimentari di lunga data, questo sarebbe stato chiaramente un trasferimento di preferenze costruttivamente fraudolento a vantaggio di un insider. E così, JPM è stata citata in giudizio da clienti i cui beni erano stati confiscati.
Citerò la seguente memoria depositata in difesa di JPM dallo studio legale Wachtel, Lipton, Rosen & Katz, presso il tribunale fallimentare statunitense del distretto meridionale di New York:
Lo scopo dei safe harbour, sin dal loro inizio, è stato quello di promuovere la stabilità nei mercati finanziari ampi e intrinsecamente instabili, proteggendo le transazioni in tali mercati da eventuali turbative durante un fallimento. Come spiegato nella storia legislativa dell’originario Safe Harbor, “la stabilità finanziaria delle stanze di compensazione, con spesso milioni di dollari a loro disposizione, sarebbe gravemente minacciata” dall’esposizione a richieste di evasione; inoltre, le azioni volte a evitare i pagamenti dei margini effettuati dalle stanze di compensazione potrebbero innescare una “reazione a catena” di insolvenze tra tutti gli altri partecipanti al mercato, “minacciando l’intero settore”.
Ora ecco la decisione della corte:
CORTE FALLIMENTARE DEGLI STATI UNITI DISTRETTO SUD DI NEW YORK In riferimento: Capitolo 11 Caso n. 08-13555
La Corte concorda con JPMC sul fatto che in questo caso si applicano i “safe harbour” ed è opportuno che tali disposizioni siano applicate così come sono scritte e applicate letteralmente nell’interesse della stabilità del mercato. Le transazioni in questione sono esattamente il tipo di accordi contrattuali che dovrebbero essere esenti dall’essere sconvolti da un tribunale fallimentare secondo gli standard più indulgenti di trasferimento fraudolento costruttivo o responsabilità preferenziale: si tratta di transazioni di rilevanza sistemica tra operatori finanziari sofisticati in un momento di difficoltà finanziaria nei mercati – in altre parole, il contesto preciso al quale erano destinati i porti sicuri. . . .
La Corte deve innanzitutto valutare se JPMC può beneficiare della protezione ai sensi della sezione 546 (e). Tale sottosezione, come gli approdi sicuri in generale, si applica solo a determinati tipi di entità qualificate. .
JPMC, in quanto uno dei principali istituti finanziari al mondo, è ovviamente un membro della classe protetta e si qualifica sia come “istituto finanziario” che come “partecipante finanziario”.
E quindi, solo “un membro della classe protetta” ha il potere di impossessarsi dei beni dei clienti in questo modo. I creditori garantiti più piccoli non hanno lo stesso privilegio.
All’indomani della crisi finanziaria globale del 2007-2008 nessun dirigente è stato condannato per un reato di utilizzo e successiva perdita dei beni dei clienti. Al contrario! Il fallimento di Lehman Brothers è stato utilizzato per stabilire un precedente giurisprudenziale secondo cui la “classe protetta” dei creditori privilegiati ha un diritto di priorità assoluta sui beni dei clienti e che, potenzialmente e praticamente, solo
loro finiranno con i beni in mano.